数字藏品交易犯法吗?数字藏品二次交易的法律风险

数字藏品交易犯法吗数字藏品二次交易的法律风险

2021年11月25日,人民网发表名为《NFT:通往元宇宙,还是走向大骗局?》的评论文章,其中指出目前对于NFT、元宇宙概念的炒作已经蔓延至上市公司和二级市场。
 

 
针对数字藏品二次交易问题,我们已经在上篇就交易平台的三类不同处理模式(开发交易、开发赠送、禁止交易/赠送)进行分析。在开放赠送和二次交易的模式下,平台将面临构成代币发行、组织引导传销活动、非法集资甚至集资诈骗、洗钱等刑事风险。
 
一、场外交易炒作:开放赠送≠无监管义务
 
场外交易炒作的前提是数字藏品可流转,允许流转=可以交易,平台若要开放赠送模式或二级市场,必然要正视炒作的法律风险。
 
虽然当前对平台监管义务的界定尚不明晰,但平台仅仅通过《用户协议》、《购买须知》等文本,在“口号”上采取“禁止场外交易”、“不得用作商业用途”等宣示似乎并不足够,还当针对用户炒作心理,就赠送条件加以客观技术严格限制,甚至加以惩处措施。
 
以阿里集团的鲸探(前:蚂蚁链粉丝粒)为例,鲸探目前仅开放赠送模式,并采取技术措施,对转赠功能加以:持有180天、年满14周岁、经过实名认证、二次转赠须满2年等技术性限制,以限制流通。
 

(头部平台采取的转赠限制)
 
但实际结果是,鲸探初期以39元发布的数字藏品“亚运会火炬”,在拍卖平台被炒至300万元以上,虽然拍卖最终被叫停,但该藏品当前的市场成功交易额也在千元级别。巨大的溢价诱惑下,还滋生出大量场外交易跑单、诈骗现象。
 

(场外交易合同,和炒至300万的火炬NFT)
 
因为数字藏品场内交易必然会在链上留有明确记录,因此一旦出现交易炒作,平台极易被认定为“明知”,故平台仅宣传禁止炒作实际并无意义。不可否认,赠送模式相比直接开放二级市场,在一定程度上降低了平台的监控义务,但在媒体报道、第三方平台宣传、用户场外交易跑单投诉频频发生的情况下,平台想要以仅开放赠送功能来自证“不知场外交易存在炒价现象”,便显得很是无力,甚至有些自欺欺人。
 
而市场上已经开放或宣传开放流转的平台,也面临着骑虎难下的尴尬。
 

(某平台宣布暂不开放转赠、二级后,官方群反应剧烈)
 
二、代币发行问题:NFT还是ICO?
 
我们不否认NFT具有非同质化特征,但这一特征却是可以弱化的!
 
数字藏品(NFT)与虚拟货币在存储、流转等方面具有天然的统一性,当前藏品交易平台中存在多个数字藏品共用同一个数字本体的情况(常见表述为“某产品限量发行XX份”),该模式极有可能构成代币发行。
 

(“一物多发”:基于同一图片,限量发售10000份 “一样”的数字藏品)
 
虽然每一个数字藏品独一无二的,但其持有者背后所对应的权益或者说持有者可以获得的回报却完全一致。因此,“一物多发”模式下,虽然每一个藏品任然具有独一无二性,但是却被弱化了非同质化这一核心特征,发行数量越多,同质化特征将越弱。一旦允许此类数字藏品流转,便则极有可能被认定构成代币发行行为。
 
依据2017年中国人民银行、原银监会等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》:“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动,各类代币发行融资活动应当立即停止。”
 

(http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3374222/index.html)
 
数字藏品的代币发行问题,我们还会在另一篇文章中详细论述。
 
三、传销问题:分成机制的自带BUG
 
在开放交易的平台中,部分平台在藏品铸造时使用智能合约,约定将二次交易的利润按照某个比例自动打入艺术家(即数字作品生产方)的钱包。虽然该合约有利于对艺术家激励,但也会滋生组织领导传销活动的风险。
 
上海市公安局在今年3月15日召开新闻发布会,正式向社会披露了一起涉案款在亿元以上的,虚拟货币网络传销案。在实际操作中,该平台首先会诱导会员购买大量虚拟货币,再将虚拟货币兑换1000个该平台自己发行的代币作为会员“入门费”,同时要求用户通过发展下线、拉人头实现进一步盈利,并专门设置了各种直推奖、间推奖、团队收益等返利奖励,不断扩大层级和组织规模。
 

 
上述手段完全可以在数字藏品进行复制,甚至通过智能合约将更加便捷。
如果设置的智能合约内容是每次交易都将给标的的所有者或交易上家支付一定比例的利润,就很容易形成传销组织的层级。再加上相应NFT数字艺术品与虚拟货币、元宇宙这些概念联系在一起,价值被夸大虚高,整个交易行为很容易被定性为传销活动,平台也会因此涉嫌构成组织、领导传销活动罪或帮助信息网络犯罪活动罪。
 

 
四、非法集资问题:自发自买“罗生门”
 
在实际使用时我们发现,开放交易的平台大多未禁止藏品回购,这又会引发非法集资相应问题。
 
具体来说,因为交易用户的隐蔽性和藏品挂售价格的多变性,发布方可以通过发售藏品的方式对外筹集资金,并以更高价格回购藏品来向投资方还本付息。那么此时的藏品交易,是正常的目标藏品流转,还是以买卖藏品合同掩盖事实借贷合同便不得而知。
 
一旦买家所获收益不是NFT升值的价款而是借贷本息,那么交易平台或被认定为非法吸收公众存款甚至集资诈骗的工具平台。
 

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作者:bitchina.net
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来源:比特中国
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